Warszawa, 22 stycznia 2021 roku
l.dz. 001/2021
Konsultacje rozporządzenia o usługach cyfrowych (Digital Services Act)
W odpowiedzi na konsultacje projektu unijnego rozporządzenia o usługach cyfrowych (Digital Services Act) w imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska, które zrzesza i reprezentuje liczne podmioty z branży kultury i kreatywnej, a także organizacje polskich twórców, przedsiębiorców, wydawców, producentów, nadawców oraz dystrybutorów treści, i jest najbardziej reprezentatywną organizacją skupiającą polski sektor kreatywny, przedstawiam poniższą opinię do projektu unijnego rozporządzenia Digital Services Act (dalej Rozporządzenie).
Pominięcie Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego w procesie konsultacji
Przemysły kreatywne jako silnie dotknięte przez przepisy nowego Rozporządzenia DSA oraz od zawsze związane z uregulowaniami dyrektywy e-commerce powinny zostać reprezentowane przez właściwy resort, a jego stanowisko wzięte pod uwagę w toku prac nad tekstem Rozporządzenia. Pomimo tego, Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, a właściwie Departament Własności Intelektualnej, nie został włączony w prace konsultacyjne nad projektem DSA. Został pominięty i nie znajduje się na rozdzielnikach pism kierujących projekt do konsultacji, wobec czego środowiska kreatywne nie są właściwie reprezentowane przez administrację rządową.
Wybór formy rozporządzenia dla regulacji
Popieramy wybór formy rozporządzenia dla aktu o usługach cyfrowych, ponieważ zapewnia ono większy poziom harmonizacji prawa w Unii Europejskiej, czyli spójność stosowania nowych przepisów, a co za tym idzie większą pewność prawną. Z drugiej strony jest to ogólnikowy dokument, który otwiera furtkę dla rozbieżnych lub niebezpiecznych interpretacji, co rodzi wątpliwości co do intencji unijnego prawodawcy. Rozporządzenie wprowadza również wiele niepewności i niejasności co do zagadnień, które na przestrzeni lat zostały doprecyzowane przez orzecznictwo TSUE.
Powtórzenie rozwiązań z dyrektywy e-commerce
Od wejścia w życie dyrektywy e-commerce minęło już 20 lat, a mimo to, bez żadnych zmian i refleksji, w Rozporządzeniu zostały powtórzone te same rozwiązania, które były przyjęte w czasie, kiedy na rynku cyfrowym panowały zupełnie inne warunki. Wówczas potrzebne było wspieranie startupów internetowych i nowo powstających modeli biznesowych. W Rozporządzeniu nie pojawiły się żadne kluczowe zmiany i można odnieść wrażenie, że miejscami przeklejono wręcz dosłownie tekst dyrektywy. Nie jest jasne jaki miał być cel wprowadzenia nowego Rozporządzenia skoro powtórzone zostały zasady z dyrektywy e-commerce. Z pewnością nie spowoduje to zmian ani poprawy sytuacji na rynku cyfrowym. Jak podkreślono w samym projekcie Rozporządzenia i jego uzasadnieniu, sytuacja zmieniła się na przestrzeni lat i wymaga nowych regulacji, tak aby rynek ten rozwijał się harmonijnie. Regulacji, które będą sprzyjać innowacjom oraz będą służyć ograniczaniu nielegalnych treści i nieuczciwych zachowań.
Czas na przygotowanie się do zmian i nowych obowiązków
Mając na względzie, iż Digital Services Act wprowadza dużą liczbę nowych obciążeń spoczywających na poszczególnych kategoriach podmiotów objętych tym aktem prawnym, celowe jest ustanowienie odpowiedniego okresu na dostosowanie się podmiotów do nowych obowiązków.
Zgodnie z zaproponowanym brzmieniem art. 1 ust. 5 lit. (c) Rozporządzenia, nie narusza ono prawa unijnego w zakresie praw autorskich i praw pokrewnych. Powstaje pytanie w jaki sposób nowa regulacja odnosi się do prawa krajowego w zakresie praw autorskich i pokrewnych? Być może lepszym rozwiązaniem dla branży kreatywnej byłoby wymienienie w tym miejscu konkretnych aktów prawa unijnego enumeratywnie? Istnieje również wątpliwość jaka jest relacja między Rozporządzeniem a przepisami prawa autorskiego? Nie jest jasne co się stanie, gdy pewne serwisy na zasadzie lex specialis będą wyłączone z zakresu Rozporządzenia DSA i poddane pod regulację art. 17 dyrektywy DSM a zgodnie z tym przepisem np. dołożą starań w celu uzyskania zezwolenia, a ich oferta zostanie odrzucona. Wówczas tak jakby zwolnią się z odpowiedzialności w dalszym zakresie niż jest to możliwe na gruncie tego Rozporządzenia. Ta relacja między tymi dwoma aktami, szczególnie między art. 17 ust. 4 dyrektywy DSM, a wyłączeniami od odpowiedzialności z art. 5 Rozporządzenia, nie jest jednoznaczna. Takie brzmienie jak zaproponowano w przepisie art. 1 ust. 5 Rozporządzenia może pozostawiać pole do nadużyć.
Nielegalna treść – art. 2 pkt g
W naszej opinii dobrym rozwiązaniem jest rozdzielenie pojęć informacji naruszającej prawo („illegal content”) od niepożądanej, ale niekoniecznie naruszającej prawo („harmful content”). Uregulowanie tej ostatniej stanowi skomplikowaną materię, a jej zrównanie z informacją naruszającą prawo mogłoby rodzić wątpliwości w odniesieniu do prawa do swobody wypowiedzi.
Definicja platformy online – art. 2 pkt h
Uważamy, że niedookreślona jest definicja platformy online. Platformą online nie jest serwis, którego działalność związana z przechowywaniem i rozpowszechnianiem informacji jest dodatkową działalnością dla tego serwisu. W związku z tym, powstaje pytanie, kiedy dana część serwisu jest uznawana za dodatkową działalność, a kiedy nie jest oraz gdzie znajduje się ta granica.
Definicja bardzo dużej platformy online – art. 25
Niezwykle ważne jest doprecyzowanie definicji „zwykłej” oraz bardzo dużej platformy internetowej („very large online platform”). Szereg kłopotów budzi także kryterium wyodrębnienia dużych platform, które powinny mieć średniomiesięcznie ponad 45 milionów aktywnych użytkowników („of average monthly active recipients”). Nie jest jasne, w jaki sposób identyfikować wskazanych użytkowników. Czy chodzi tutaj o takich użytkowników, którzy korzystają z usług spełniających kryteria podane w definicji platformy online, czy też wszystkich usług danego przedsiębiorcy. W grę wchodzi nawet wliczanie użytkowników całej grupy przedsiębiorców powiązanych ze sobą. Trudności sprawia również rozumienie pojęcia „aktywnego użytkownika”. Rodzi się wiele pytań takich jak kim jest ten użytkownik, czy chodzi o unikalnego użytkownika („unique user”)? Czy to jest użytkownik tylko tej wyodrębnionej części platformy, czy całego przedsiębiorstwa, które nie raz stanowi złożony konglomerat różnych usług.
Podsumowując, podstawowym warunkiem prawidłowego funkcjonowania DSA są kwestie definicyjne, które wymagają doprecyzowania.
Nie jesteśmy usatysfakcjonowani kierunkiem zaproponowanych w Rozporządzeniu rozwiązań, a w zasadzie braku zmian w zakresie wyłączeń od odpowiedzialności pośredników w stosunku do dyrektywy e-commerce. Zaproponowany akt nic nie daje przemysłom kreatywnym. Rozkwit piractwa internetowego był m. in. skutkiem nadużywania przez pośredników internetowych przywilejów, które wynikają z dyrektywy o handlu elektronicznym (np. zwolnienie od odpowiedzialności dostawców hostingu). Pomimo zaproponowania reformy w zakresie usług cyfrowych, platformy, na których udostępniane są nielegalne treści będą nadal korzystać ze zwolnień z odpowiedzialności. Na przestrzeni lat sytuacja na rynku cyfrowym zmieniła się diametralnie w stosunku do tego co miało miejsce w momencie wejścia w życie dyrektywy e-commerce. Wówczas warunki rynkowe były zupełnie inne niż obecnie, a nowo powstałe platformy odgrywały znacznie mniejszą rolę i potrzebowały wsparcia by się rozwijać. Ówczesne serwisy hostingowe opierały się o technologię skrytki, w której użytkownicy przechowywali swoje pliki. Obecnie do kategorii serwisów hostingowych należą również wielkie platformy streamingowe takie jak YouTube, gdzie pliki zamieszczane przez użytkowników są jednocześnie udostępniane szerokiemu gremium odbiorców. Serwisy takie, jako że mieszczą się w definicji usługi hostingu, usiłują korzystać z wyłączeń od odpowiedzialności, mimo iż skala ich działalności jest zupełnie inna od tej, dla której projektowana była dyrektywa e-commerce. Współczesne platformy hostingowe nie potrzebują tak szerokich zwolnień, ponieważ są w stanie i powinny ponieść odpowiedzialność za treści rozpowszechniane przez ich użytkowników, którą m. in. ustanawia art. 17 ust. 1 dyrektywy DSM. Naszym zdaniem zwolnienie od odpowiedzialności nie powinno być zasadą, ale wyjątkiem mającym zastosowanie przy spełnieniu ściśle określonych warunków np. szybkiej reakcji na zgłoszenia nielegalnych treści, zapewnienie narzędzi służących przestrzeganiu prawa. Wyłączenie od odpowiedzialności nie powinno być łatwym sposobem na unikanie odpowiedzialności przy spełnieniu minimalnych, nieskutecznych w praktyce procedur.
Wymóg pasywnej roli pośredników
Obecnie usługodawcy internetowi mają wgląd i realny wpływ na treści znajdujące się w serwisie. Skoro pośrednicy internetowi mogą zablokować konto dowolnej osoby, w tym Prezydenta USA, to tym samym wprost uznają swoją odpowiedzialność za treści udostępniane przez swoich użytkowników. Nie mogą zatem zasłaniać się systemem wyłączeń od odpowiedzialności przewidzianych dla dostawców usług hostingu, którzy pozostają zupełnie bierni.
Bardzo ważne jest, aby można było powołać się na wyłączenia od odpowiedzialności tylko wówczas, gdy działanie świadczącego usługi przybiera charakter czysto techniczny, automatyczny i bierny, tak jak zostało już to ustanowione w motywie 42 preambuły do dyrektywy e-commerce. Jeżeli usługodawca aktywnie działa np. porządkuje treści udostępniane przez swoich użytkowników, w jakiś sposób je wartościuje, rekomenduje itd. czyli robi to co współczesne serwisy streamingowe czy media społecznościowe, nie powinien powoływać się na wyłączenie od odpowiedzialności. Wyłączenie hostingowe ustanowione 20 lat temu dotyczyło wyłącznie dostawców usług hostingowych rozumianych jako podmioty, które przechowują treści i dają możliwość założenia strony internetowej na swoich serwerach. Nie znane były wówczas, a obecnie bardzo popularne, kategorie streamingowych serwisów internetowych i to nie dla nich był projektowany ten przepis.
W motywie 18 preambuły Rozporządzenia zostało podkreślone, że wyłączenia od odpowiedzialności nie powinny dotyczyć serwisów, które odgrywają aktywną rolę, taką która daje im wiedzę lub kontrolę nad treściami zamieszczanymi przez użytkowników. Jednak nie jest do końca doprecyzowane czym ta aktywna rola jest. Brakuje wyraźnego wskazania, że jest to np. kwestia optymalizacji, indeksowania, promowania, monitorowania, czy monetyzowania treści zamieszczanych przez użytkowników. Odejście od pojęcia „pasywności” na rzecz „neutralności” jest niepokojące. Pasywność oznacza brak aktywnego podejścia do przechowywanych treści. Neutralność oznacza z kolei tylko tyle, że pośrednik nie zajmuje jasnego stanowiska, nie opowiada się za żadną ze stron. Pośrednik mógłby jednak aktywnie porządkować dane bez obawy o powstanie odpowiedzialności, co byłoby zjawiskiem ze wszech stron niewłaściwym, które z kolei przyczyniłoby się do dalszego zwiększenia skali naruszeń prawa w sieci.
Popieramy wyraźne wskazanie w przepisach Rozporządzenia DSA, że pośrednik, który świadomie współpracuje z użytkownikiem usługi podejmującym nielegalne działania nie świadczy usługi w sposób neutralny i tym samym nie może korzystać z wyłączenia odpowiedzialności.
Nie jest jasny zakres projektu Rozporządzenia odnoszący się do usług związanych z komunikowaniem się takich jak email czy prywatne komunikatory. Z jednej strony motyw 14 zawiera wykluczenie z zakresu regulacji usług określonych w Dyrektywie 2018/1972 takich jak email i prywatne komunikatory („e-mails or private communicators”). Z drugiej jednak strony w motywie 27 wskazano: „Likewise, services used for communications purposes, and the technical means of their delivery, have also evolved considerably, giving rise to online services such as Voice over IP, messaging services and web-based e-mail services, where the communication is delivered via an internet access service. Those services, too, can benefit from the exemptions from liability, to the extent that they qualify as ‘mere conduit’, ‘caching’ or hosting service.” Z tak brzmiącego tekstu tego można wywnioskować, że usługi typu „VOiP, messaging services, web-based e-mails” mogą korzystać z wyjątków od odpowiedzialności pod określonym warunkiem, co sugerowałoby, że jednak są w jakimś zakresie objęte projektem regulacji. Konieczne jest wyraźne sprecyzowanie, czy i które usługi łączności interpersonalnej, objęte są wymogami Rozporządzenia.
Zgodnie z „zasadą dobrego Samarytanina” badanie przez platformę treści zamieszczanych przez użytkowników nie będzie prowadziło do tego, że platforma zostanie uznana za posiadającą wiedzę, która niweczy wyłączenie jej od odpowiedzialności. Przepis art. 6 poszerza zakres wyłączenia od odpowiedzialności i powoduje to, że platformy będą mogły sobie spokojnie przeczesywać wszystkie treści, zdobywać wiedzę, ale będą się mogły powoływać na art. 6 po to, żeby pozostawać w zakresie zwolnienia od odpowiedzialności. Prowadzi do tego, że wiedza, którą platformy uzyskują profilując swoich użytkowników i jednocześnie wiedza o tym, że nielegalne treści znajdują się w zasobach tych serwisów, przy przyjęciu tej klauzuli nie uniemożliwia skorzystania z wyłączenia od odpowiedzialności. Albo jest to serwis, który działa w sposób aktywny i ma możliwość weryfikacji treści, które użytkownicy tam zamieszczają, a więc nie powinien korzystać z wyłączenia od odpowiedzialności. Albo jest to serwis pasywny, który tego nie robi i może z tej możliwości wyłączenia odpowiedzialności skorzystać. Należy z całą mocą podkreślić, że wiedza o nielegalnym charakterze informacji, skądkolwiek by nie pochodziła, musi prowadzić do utraty przywileju, jakim jest zwolnienie z odpowiedzialności. W konsekwencji nie można zgodzić się na to, aby operatorzy platform byli świadomi zakresu i skali naruszeń, a jednocześnie byli zwolnieni z odpowiedzialności.
Wprowadzenie „zasady dobrego Samarytanina” wydaje się na pierwszy rzut oka słuszne, jako że pośrednik nie powinien być karany za samo podejmowanie w dobrej wierze proaktywnych działań w celu usuwania nielegalnych treści, ponad obowiązki wynikających z ustaw i rozporządzeń. Ta zasada powinna jednak dotyczyć tylko działań ponad wymogi prawne i nie może prowadzić do nadużyć, a tym samym do wykreowania nowej formy zwolnienia z odpowiedzialności. Nie może być sytuacji takiej, że podmiot, przez to, że podejmie inicjatywę w zakresie zwalczania nielegalnych treści jest zwolniony z odpowiedzialności, jeżeli chodzi o podstawowe procedury. Jest to działanie dodatkowe ponad regulację i nie może wyłączać obowiązków podstawowych. Pośrednicy powinni być do takich działań wręcz zachęcani. Jednak przedstawione brzmienie art. 6 może prowadzić do nadużyć, o których mowa powyżej. Warto w tym miejscu jeszcze wyraźniej wskazać, że zasada ta nie zwalnia pośrednika z odpowiedzialności związanej z obowiązkiem należytego reagowania albo w sytuacji, gdy posiadł wiedzę o naruszeniach albo też w ramach procedury notice and action oraz wskutek otrzymania nakazu od uprawnionego organu. Z przepisów musi wyraźnie wynikać, że fakt stosowania „zasady dobrego Samarytanina” przez danego pośrednika nie jest automatycznie równoznaczny z wyłączeniem go od jakiejkolwiek odpowiedzialności i w każdej sytuacji. Stosowanie przez pośrednika proaktywnych działań w ramach „zasady dobrego Samarytanina” nie powinno co do zasady uniemożliwiać mu korzystania z wyłączenia odpowiedzialności, jeśli faktycznie pozostaje pasywny, ale nie może też prowadzić do sytuacji, gdy pośrednik powołuje się na tę zasadę, aby uchylić się od odpowiedzialności, mimo, że podejmuje on inne działania, które kwalifikowałaby się normalnie pod zasady odpowiedzialności określone w projekcie przepisów.
Rozporządzenie zachowuje brak obowiązku ogólnego monitorowania treści zamieszczanych przez użytkowników na platformach, jednak nie wyklucza możliwości nałożenia na usługodawcę obowiązku szczegółowego dotyczącego np. konkretnej treści. Znajduje się to w motywach preambuły natomiast nie jest powtórzone w tekście Rozporządzenia. Określony w motywie 28 obowiązek monitorowania w specyficznych/szczególnych przypadkach nie został właściwie odzwierciedlony na poziomie przepisów, w których nawet art. 8, odnoszącym się do nakazów wydawanych przez organy krajowe, brak jest wskazania na dopuszczalność obowiązku monitorowania w specyficznych przypadkach. Takie sformułowanie przepisów, jak zaproponowane w projekcie, stanowi zawężenie intencji motywu 28. Tym samym należałoby rozważyć odpowiednie uzupełnienie także treści art. 7 i 8. Naszym zdaniem sam tekst Rozporządzenia powinien wyraźnie wskazywać, że jest możliwe zobligowanie platform do szczegółowego monitorowania treści, w określonych przypadkach.
Nie jest jednak jasne, dlaczego projektodawca włączył do zakresu zakazu nakładania ogólnego obowiązku również kwestie aktywnego ustalania faktów, jak zostało wyraźnie wskazane w art. 7 oraz motywie 28 preambuły. Jest to o tyle istotne, że może sugerować, że pośrednicy internetowi nie mają obowiązku poszukiwać zidentyfikowanych już wcześniej naruszeń w swoich zasobach, co jasno wynika z orzecznictwa TSUE.
Przepisy art. 8 i art. 9 Rozporządzenia DSA zobowiązują pośredników do blokowania dostępu oraz przekazywania stosownych informacji o podjętych działaniach, jeśli otrzymają nakaz działania przeciwko nielegalnym treściom. Zasada ta wydaje się być słuszna jednak nie możemy jej w pełni poprzeć. Nakaz ma zostać wydany przez odpowiednie krajowe organy sądowe lub administracyjne, jednak nie jest sprecyzowane czy chodzi o kraj, w którym pojawiła się nielegalna treść, czy też może jakiś inny kraj wyznaczony na podstawie odmiennego kryterium. Przy niedoprecyzowaniu tej kwestii, widzimy tu pewne ryzyko powstania sytuacji, w której zagraniczny organ, oceniając legalność treści w oparciu o swoje prawo, wyda odpowiedni nakaz polskiemu pośrednikowi, pomimo iż zgodnie z polskim porządkiem prawnym dana treść nie będzie bezprawna. Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. Uważamy, że zagraniczny organ powinien być zobowiązany do poinformowania swojego odpowiednika w Polsce, który dokona oceny zgłoszenia w oparciu o prawo krajowe i dopiero wówczas podejmie decyzję.
Obowiązek raportowania wynikający z art. 13 stanowi novum. Rozumiejąc z jednej strony ustanowienie tego rodzaju mechanizmu przejrzystości, należy zwrócić uwagę, aby raportowanie nie doprowadziło do naruszenia poufności informacji istotnych z gospodarczego punktu widzenia. Zawarty we wskazanym przepisie katalog informacji podlegających raportowaniu jest obszerny, a mimo to jedynie przykładowy i otwarty. Prawodawca unijny powinien wskazać konkretnie, jakie informacje są oczekiwane, a przy tym wystrzegać się oczekiwania uzyskania takich danych, które mogą zostać wykorzystane w złej wierze przez podmioty trzecie. Ponadto, zestaw przekazywanych informacji powinien być jednolity dla wszystkich podmiotów objętych tym obowiązkiem. Istotne jest, aby obowiązki zachowania transparentności i raportowania nie naruszały tajemnicy przedsiębiorstwa, poufności umów handlowych i prywatności użytkowników oraz nie prowadziły do ujawnienia innych wrażliwych gospodarczo informacji.
Bez wprowadzenia obowiązków pośredników internetowych, zapobiegających ponownemu pojawieniu się identycznych i nielegalnych treści na ich platformach wzmocniona m. in. przez art. 14 projektu procedura notice and action i dodawane w tym zakresie nowe obowiązki informacyjne pozostaną w dużym stopniu nadal nieskuteczne. Potrzebne jest wprowadzenie obowiązku aktywnego działania po stronie pośrednika, pozostawiając jednocześnie swobodę doboru środków. Dla zwiększenia efektywności stosowania tych przepisów podkreślamy rolę zasady notice and stay down. Do takiego obowiązku pośredników internetowych od dawna odnoszą się niektóre orzeczenia TSUE, a narzędzia technologicznie służącego tego rodzaju celom są obecnie co raz bardziej przystępne.
Komisja powołuje się m. in. na orzeczenie TSUE w sprawie C – 18/18 Glawischnig-Piesczek jako wyznaczające kierunek interpretacji. Sam tekst Rozporządzenia idzie natomiast w zupełnie inną stronę i nie odzwierciedla dotychczas wypracowanego dorobku orzeczniczego. Można odnieść wręcz odwrotne wrażenie, że Rozporządzenie odwraca dotychczasowy dorobek orzeczniczy TSUE, zgodnie z którym wymóg notice and stay down może być nakładany na platformy. Platforma o ile jest w stanie technicznie w sposób syntetyczny określić treść będącą naruszeniem, powinna wyeliminować ją w całości ze swoich zasobów i proaktywnie eliminować w przyszłości. Zgłaszanie i usuwanie pojedynczych plików, zamiast całego zbioru wszystkich plików zawierających daną treść nic nie da. Rozporządzenie odwraca znaczenie tego orzeczenia.
Wymóg wskazania url
Ponadto zastrzeżenie budzi przewidziany wymóg wskazania przez zgłaszającego dokładnego źródła treści w postaci adresu url jako jej elektronicznej lokalizacji. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że w przypadku niektórych typów nielegalnych treści oraz technologii, podanie dokładnego linku do treści nieczęsto jest skutecznym środkiem do trwałego usunięcia nielegalnej treści, jako że treści usunięte spod konkretnej url mogą natychmiast pojawiać się ponownie pod nieco zmienionym url. Raz jeszcze należy wskazać, że Rozporządzenie może odwrócić korzystne trendy wynikające z orzecznictwa TSUE.
Brak możliwości odwołania się wobec podjęcia przez pośrednika decyzji o zachowaniu treści
Wątpliwości budzi również brak doprecyzowania procedury zgłaszania i usuwania treści wskazanej w art. 17. Wobec otrzymanego zgłoszenia platforma może podjąć różną decyzję – o usunięciu lub zablokowaniu dostępu, o zawieszeniu świadczenia usługi w całości lub części, o zawieszeniu lub usunięciu konta użytkownika. Nie jest przewidziana w art. 17 procedura składania skargi na decyzję platformy o niepodejmowaniu żadnego z działań i pozostawieniu treści, której dotyczyło zgłoszenie. Wśród wymienionych rodzajów działań podejmowanych przez platformę brakuje możliwości odwołania się w tej sytuacji.
Język zgłoszenia
Proponujemy, aby w zakresie motywu 36 i art. 10 (dot. punktów kontaktowych) oprócz wskazanych w przepisach języków istniał wymóg przyjmowania zgłoszeń w języku angielskim. W powiązaniu z art. 8.2.c. uznać należy, że brak języka angielskiego jako wymaganego może doprowadzić do sytuacji braku możliwości komunikacji z pośrednikiem internetowym, który oprócz języka narodowego wskaże do komunikacji mało znany język obowiązujący w UE. W efekcie zgłaszający użytkownicy indywidualni, trusted flaggers lub inne podmioty musiałyby zatrudniać tłumaczy tylko do zgłaszania naruszeń praw. Taka sama uwaga w zakresie języka odnosi się do art. 9 ust. 2. c. Inną kwestią jest doręczanie orzeczeń sądów oraz innych organów państwowych. Sądy krajowe będą musiały wydawać decyzje o blokowaniu, a po drugie będą decydować o obowiązku udzielenia informacji. Trudno sobie wyobrazić, że będą robiły to w obcym im języku, który platforma desygnuje jako język, w którym zechce przyjmować zgłoszenia. Trudno również o to, żeby sądy krajowe pisały wyroki nawet w języku angielskim. Trudno zrozumieć, dlaczego polskie sądy miałyby w obcym języku kontaktować się z pośrednikami. Naszym zdaniem jest to zbyt daleko idące. Tłumaczenie znacząco wydłuży procedurę i będzie niepraktyczne. Wydaje się, że wydźwięk przepisu jest taki, aby platformy miały wygodniejszą i uprzywilejowaną pozycję. Poza tym, treść i forma orzeczeń sądowych oraz decyzji władz publicznych powinny być zdeterminowane przez przepisy prawa materialnego i procedury poszczególnych krajów, a nie narzucane przez platformy.
Dodatkowo, zwolnienie z obowiązków pośredników, którzy mają status mikro i małych przedsiębiorców spowoduje uprzywilejowane traktowanie wobec pirackich serwisów. Zakres wyłączenia zaproponowanego w DSA powinien więc być ograniczony. Większość polskich serwisów pirackich kwalifikuje się do kategorii mikro i małych przedsiębiorstw, wobec czego będzie wyłączona spod tych reguł.
Popieramy rolę „zaufanych zgłaszających” (trusted flaggers) i dostrzegamy pozytywne strony ich zaangażowania. Zgłoszenia przez nich nielegalnych treści mają korzystać z przywileju pierwszeństwa rozpatrzenia. Rzeczą zupełnie kluczową przy przyznawaniu statusu „trusted flaggers” jest jednak to, aby były to podmioty wolne od uprzedzeń i zdolne do obiektywnej oceny kwestionowanych treści. Tendencyjna ocena, np. uwzględniająca antypatie polityczne czy rasowe, mogłaby doprowadzić do całkowicie niepożądanego zjawiska cenzury, a tym samym naruszać prawo do swobodnej wypowiedzi. Wyrażamy nadzieję, że skoro status ten będzie przyznawany przez krajowego Koordynatora ds. Usług Cyfrowych, pozwoli to na rzetelną weryfikację zgłaszających się podmiotów i ułatwi eliminowanie podmiotów chcących podejmować działania w złej wierze. Ważne jest także, aby wybór podmiotów, które pełnią rolę „trusted flaggers” pozostawał transparentny. Niejasne jest kto ma pełnić funkcję krajowego Koordynatora ds. Usług Cyfrowych i kto powinien takiego koordynatora delegować.
Zasada ta, którą należy w pełni poprzeć, przyczyniać się będzie do zwiększenia transparentności działań w sieci, a co za tym idzie, zwiększenia bezpieczeństwa obrotu. Rzecz jednak w tym, że została ona ujęta zdecydowanie zbyt wąsko. Powinna być rozszerzona na dostawców infrastruktury sieciowej, a w szczególności na podmioty hostujące, które oferują narzędzia zarówno podmiotom legalnym, jak i tym działającym nielegalnie. Przyczyniłoby się to znacząco do możliwości zidentyfikowania osób i firm strukturalnie naruszających prawo w sieci.
Przepisy w zakresie jurysdykcji wydają się być skomplikowane a są kluczowe. Żadne nawet najlepsze zasady i przepisy prawa materialnego nie mają sensu, jeżeli nie będą mogły być skutecznie egzekwowane lub dostęp do sądu będzie utrudniony. Niestety Rozporządzenie nie odnosi się do kwestii jurysdykcji, jeżeli stroną jest podmiot zlokalizowany poza Unią Europejską w tzw. rajach podatkowych. Umiejscowione tam serwisy, w głównej mierze zawierające nielegalne treści, będą nadal działać w szarej strefie poza zasięgiem europejskiego wymiaru sprawiedliwości. Jedyną możliwą reakcją będzie blokowanie treści na podstawie art. 8.3 dyrektywy infosoc, jednak przepis ten jest bardzo różnie, częściowo lub wcale, implementowany do krajowych porządków prawnych. Brakuje w Rozporządzeniu uregulowania możliwości blokowania pośredników, którzy dla celów uniknięcia obowiązków wynikających z prawa są zarejestrowani w nieosiągalnych lokalizacjach oraz ustanowienia wobec nich odpowiednich sankcji.
W Rozporządzeniu brakuje również odniesienia do kwestii określenia prawa właściwego w danej sprawie, a więc prawa kraju, do którego serwis kieruje swoje usługi. Powinno tu mieć zastosowanie prawo kraju przeznaczenia usługi, a nie siedziby usługodawcy. Jest to zgodne z uregulowaniem art. 7.1) b) rozporządzenia Bruksela I. Postępowanie powinno być prowadzone w języku kraju, w którym świadczone są usługi.
Dziękujemy za możliwość przedstawienia stanowiska w ramach konsultacji projektu Rozporządzenia DSA. Deklarujemy gotowość współpracy i udzielenia merytorycznego wsparcia w kolejnych etapach pracy nad projektem.
Z wyrazami szacunku,
Dorota Hawliczek
Dyrektor Stowarzyszenia Kreatywna Polska
