l.dz. ___/2022
Warszawa, 20.07.2022
Szanowny Pan
dr Jarosław Sellin
Sekretarz Stanu
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Departament Własności Intelektualnej i Mediów
Krakowskie Przedmieście 15/17
00-071 Warszawa
Szanowny Panie Ministrze,
w imieniu Stowarzyszenia Kreatywna Polska, które zrzesza związki twórcze, samorządy gospodarcze i organizacje przemysłów kreatywnych, a także indywidualnych twórców, artystów, producentów i przedsiębiorców, dziękuję za zaproszenie do konsultacji projektu ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz niektórych innych ustaw (UC103, dalej: „Projekt”), która implementuje dyrektywę 2019/789 satelitarno-kablową II (dalej: „SATCAB II”) oraz 2019/790 w sprawie prawa autorskiego i praw pokrewnych na jednolitym rynku cyfrowym (dalej: „DSM”). Poniżej przedstawiam nasze stanowisko wobec Projektu.
Po drugie, proponujemy, aby ustawa wyraźnie określała na jakim polu eksploatacji działają dostawcy usług udostępniania treści online. W Projekcie używa się pojęcia „rozpowszechnianie” alternatywnie do pojęcia „publiczne komunikowanie”, które występuje na gruncie dyrektyw unijnych, a które polskiej ustawie nie jest znane. Pojęcie „rozpowszechniania” nie jest tożsame z pojęciem „publiczne go komunikowania”, ale co ważniejsze nie stanowi zdefiniowanego pola eksploatacji w rozumieniu polskiej ustawy. Jest to pojęcie zbiorcze, które obejmuje wiele pól eksploatacji, m.in. to internetowe, czyli publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy miał do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. Dla porządku a także większej pewności prawnej warto wyrazić w ustawie wprost, że dostawcy usług udostępniania treści online dokonują rozpowszechniania utworów, w szczególności publicznego udostępniania utworów w taki sposób, aby każdy miał do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym.
Po trzecie, sugerujemy by przepis ustawy wyraźnie wymagał by dostawcy usług udostępniania treści online musieli zawierać umowy z uprawnionymi – tymi, którzy chcą udzielić zgody albo zawrzeć umowy licencyjne, wykorzystując np. konstrukcję przedstawioną w art. 21(1) Projektu, która mogłaby brzmieć następująco: „wolno (…) wyłącznie na podstawie umowy zawartej z uprawnionym”. Naszym zdaniem wymóg wyrażenia „zgody” przez uprawnionego to za mało. Elementem zgody może być np. jednostronne oświadczenie woli uprawnionego. Istnieje obawa, że będzie to prowadziło do nadużywania pozycji dominującej przez niektórych dostawców, którzy będą czynić zadość tym wymogom poprzez przedstawienie do akceptacji prostych formularzy internetowych. Zmiana „zgody” na wymóg zawarcia umowy wzmocni pozycję uprawnionego co jest zgodne z założeniami dyrektywy DSM.
Po czwarte, sugerujemy zmianę pojęcia „użytkownika usług udostępniania treści online” ponieważ może być ono mylnie interpretowane. Ustawa o zbiorowym zarządzaniu prawami autorskimi i pokrewnymi posługuje się terminem „użytkownik” w bardzo ścisłym znaczeniu a projektodawca określa dostawcę usług udostępniania treści online jako „użytkownika” właśnie. Z tego powodu korzystający z usług udostępniania treści online powinni być określani przez ustawę inaczej, np. jako odbiorcy lub korzystający z tych usług. Zapobiegnie to wprowadzeniu chaosu pojęciowego do ustawy.
Przepis art. 21(5) ust.1 Projektu wyraźnie odbiega od treści dyrektywy DSM. Odpowiadający mu art. art. 17.4.c) dyrektywy wymaga, aby platformy: „działały niezwłocznie po otrzymaniu odpowiednio uzasadnionego zastrzeżenia od podmiotów uprawnionych w celu zablokowania dostępu do utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, których dotyczy zastrzeżenie, lub usunięcia ich ze swoich stron internetowych (…)”. Analogiczny przepis polskiej ustawy brzmi inaczej, mianowicie wymaga, aby dostawcy usług udostępniania treści online „działali niezwłocznie po otrzymaniu od uprawnionych odpowiednio uzasadnionego żądania zablokowania (…) lub usunięcia”. W dyrektywie mamy wyraźny nacisk położony na skutek. W projekcie ustawy mamy nacisk na działanie operatora platformy. To nie jest to samo i w zakresie stosowania tych przepisów niesie ryzyko nie realizowania celu dyrektywy.
Dyrektywa w art. 17.4.c) wyraźnie wymaga od dostawców usług udostępniania treści online, aby dołożyli wszelkich starań, aby zapobiec przyszłemu zamieszczeniu treści usuniętych („prevent further uploads”). Tymczasem Projekt ustawy mówi o „braku dostępu”. Pozornie wydaje się, że jest to tożsame i ostateczny skutek będzie ten sam, jednak mechanizm działania platformy wymagany przez dyrektywę DSM jest inny. Dyrektywa wymaga bowiem, aby uniemożliwić ponowne umieszczanie nielegalnych treści, czyli już na tym etapie platforma ma podjąć działania zapobiegawcze. Osoby umieszczające nielegalne treści otrzymują wtedy jasny sygnał, że ich działania ponownego zamieszczania treści naruszających prawo będą bezskuteczne. Projekt ustawy skupia się na kolejnym etapie, a mianowicie na braku dostępności tych treści dla publiczności.
W art. 21(5) ust. 1 pkt 3 proponujemy zamienić liczbę mnogą na pojedynczą. W dotychczasowym brzmieniu przepis ten wprowadza mniejszą odpowiedzialność niż art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Posługiwanie się liczbą pojedynczą jest również standardem legislacyjnym. Dodatkowo należy skreślić zwrot „odpowiednio”. Wystarczy, aby żądanie było „uzasadnione”, a żądanie „odpowiednio” uzasadnione osłabia siłę tego przepisu.
Uwagi zamieszczone w dwóch powyższych punktach znajdują odpowiednie zastosowanie do małych i młodych platform, bo na nie również dyrektywa nakłada obowiązki w zakresie usuwania nielegalnych treści i zapobieżenia ponownej ich dostępności.
Dyrektywa wymaga, aby kryteria tam wskazane w art. 17.5) odnosiły się do oceny czy operator platformy spełnia obowiązki wymienione w Art. 17.4. Tymczasem projektodawca zaproponował, aby te same kryteria odnosiły się do oceny możliwości zwolnienia z odpowiedzialności. Różnica jest minimalna, jednak stanowi odejście od sformułowań użytych w dyrektywie DSM i może prowadzić do niejasności w stosowaniu tych przepisów czy rozbieżności na arenie europejskiej.
W dyrektywie DSM w art. mowa jest o „rodzaju odbiorców”, a w wersji angielskiej „audience”. Chodzi więc o osoby zapoznające się utworami poprzez platformy. Autorzy Projektu nowelizacji użyli sformułowania „krąg użytkowników tych usług”. Z uwagi na brzmienie art. 21(4) ust. 2, gdzie mowa jest również o „użytkownikach usług” w kontekście osób umieszczających treści na platformach, projektowany przepis wskazuje na inny krąg osób, aniżeli dyrektywa. Tym samym przepis Dyrektywy zostaje wypaczony.
Popieramy przedstawione brzmienie przepisu art. 21(5) ust. 4, który zostawia poza zakresem stosowania wyłączeń od odpowiedzialności dostawców usług udostępniania treści online, których głównym celem jest podejmowanie lub ułatwianie działań naruszających prawa autorskie. Jest to ważna przesłanka interpretacyjna, która wzmocni pozycję uprawnionych względem pirackich lub pól pirackich serwisów, które nie respektują praw autorskich unikając przy tym odpowiedzialności za dokonane naruszenia. Proponujemy, aby zmodyfikować nieco treść tego przepisu poprzez nie określanie tych podmiotów przez cel ich działalności, ale ująć ich charakter poprzez sformułowanie: „które podejmują lub ułatwiają działania naruszające prawa autorskie”.
Dyrektywa DSM wymaga, aby w odniesieniu do umieszczania treści na platformach, respektowane były pewne, wymienione enumeratywnie typy dozwolonego użytku. Tymczasem autorzy Projektu rozszerzają ten zakres na wszystkie formy dozwolonego użytku. Jest to rozwiązanie rozbieżne od zamierzeń prawodawcy europejskiego ponieważ poszerza możliwość eksploatacji utworów bez zgody uprawnionego. Godzi w interesy uprawnionych z tytułu praw autorskich i pokrewnych, a pierwszorzędnym celem dyrektywy DSM jest, aby je bardziej skutecznie niż dotychczas chronić. Poza tym wszelkie wyjątki od reguły, a dozwolony użytek stanowi wyjątek od monopolu autorskiego, należy interpretować zawężająco. Taka rozszerzająca implementacja tych przepisów jest niedopuszczalna.
Zgodnie z Dyrektywą DSM, zapobieżenie dostępu do nielegalnych treści lub usunięcie tych treści powinno być przedmiotem decyzji człowieka. A więc to człowiek ma decydować czy treści zostaną usunięte. W Projekcie implementacji mamy do czynienia z innym sformułowaniem. Przedmiotem decyzji człowieka ma być bowiem „rozstrzygnięcie sporu” prowadzące do zablokowania dostępu lub usunięcia treści. Jest to inna sytuacja i inny rodzaj decyzji. Projekt sugeruje, że zablokowanie czy usunięcie treści ma być poprzedzone sporem, który rozstrzygnie człowiek będący przedstawicielem platformy. Jest to wbrew brzmieniu dyrektywy. Projektowana ustawa zawiera więc w swojej treści ryzyko w postaci usankcjonowanego przez prawo umożliwienia platformom stosowania uciążliwych procedur notyfikacyjnych.
Zgodnie z Art. 17.8 dyrektywy DSM, nie można nakładać na platformę ogólnego obowiązku monitorowania treści. W omawianym Projekcie brakuje słowa „ogólnego”, co oznacza, że będzie niedozwolone jakiekolwiek monitorowanie treści. Jest to bardzo poważne niedociągnięcie, a brzmienie przepisu staje się przez to nie tylko niezgodne z dyrektywą, lecz również z orzecznictwem TSUE. Omawiany przepis zawiera również niejasne odesłanie do art. 21(5), znów niezgodnie z Dyrektywą. Nalegamy, aby ujednolić brzmienie tego przepisu zgodnie z treścią art. 17.8 dyrektywy DSM.
Implementacja przepisów dotyczących eksploracji tekstów i danych również znacząco odbiega od wymogów wskazanych w dyrektywie DSM. W transpozycji pominięto przesłankę legalnego dostępu do eksplorowanych przedmiotów ochrony prawnoautorskiej. Brak uzupełnienia o wymóg korzystania z legalnie pozyskanych źródeł spowoduje zalegalizowanie korzystania z treści pirackich, co w żadnym wypadku nie było intencją prawodawcy zarówno unijnego jak i krajowego. Ponadto, eksplorację tekstów i danych w celach badawczych, zgodnie z dyrektywą DSM, można dokonywać wyłącznie w zakresie badań naukowych, a nie jakichkolwiek badań, czego Projekt nie doprecyzowuje. Taka implementacja rozszerzająca zakres wyjątku jest niedopuszczalna. W art. 26(2) ust. 2 brakuje określenia przez jaki okres kopie mogą być przechowywane, co dyrektywa określa wyłącznie na czas prowadzenia badań i do czasu zakończenia ich ewentualnej weryfikacji, a w tym czasie udostępnianie jedynie prowadzącym badania lub pojedynczym podmiotom trzecim w ramach weryfikacji badań. Potrzebne jest również wskazanie osób działających w imieniu instytucji, które powinny mieć dostęp do materiałów w ramach przeprowadzanej eksploracji tekstów i danych. Ważne jest również wskazanie, że nie są uprawnione do korzystania z wyjątku instytucje, które współpracują z podmiotem prywatnym wywierającym decydujący wpływ na dana instytucję lub mającym uprzywilejowany dostęp do wyników badań.
Zastrzeżenie, o którym mowa w art. 26(3) ust. 1 jest nieprecyzyjne. Proponujemy wskazanie, ze w przypadku zastrzeżenia co do utworów dostępnych w internecie wystarczające powinno być zawarcie jego treści w regulaminie strony internetowej. Istnieje również potrzeba doprecyzowania w przepisie wymagań co do technicznej ochrony sporządzonych kopii czy okresu ich przechowywania. Zgodnie z dyrektywą kopie powinny być usuwane niezwłocznie po zakończeniu eksploracji tekstów i danych.
W projekcie nie zdecydowano się na implementację art. 5(2) dyrektywy DSM, jednak z punktu widzenia uprawnionych nieskorzystanie z możliwości implementacji tego przepisu jest zdecydowanie niekorzystne. Jeżeli możliwe jest uzyskanie licencji od uprawnionego w trybie normalnej współpracy stron, to takie licencje powinny być uzyskiwane. Należy bowiem mieć na względzie wspieranie rozwoju kultury i nauki przy poszanowaniu praw twórców, zaś pozbawianie twórców potencjalnego źródła przychodów, które mogą być wykorzystywane na dalszy rozwój, jest kontrproduktywne.
W przepisie tym brakuje wyraźnego podkreślenia, że korzystanie przez instytucje dziedzictwa narodowego z utworów niedostępnych w obrocie handlowym na zasadzie licencyjnej jest zasadą, a wyjątek – wyjątkiem stosowanym wyłącznie jeżeli brak jest reprezentatywnej organizacji zbiorowego zarządu. Zwracamy uwagę również na potrzebę zapewnienia prawidłowo działającego mechanizmu sprawdzania dostępności handlowej utworów. Pierwszeństwo wskazania, czy i gdzie utwór jest dostępny w handlu powinno służyć uprawnionemu a w sytuacji gdy nie skorzysta on ze swojego uprawnienia powinny być sprawdzane inne źródła informacji o dostępności handlowej danego utworu. Ponadto brakuje jasnego wskazania, że wszelkie usługi dostępności utworu na żądanie takie jak np. druk na żądanie, to również forma dostępności handlowej utworu.
Proponujemy przeformułowanie przedstawionej w Projekcie definicji publikacji prasowej poprzez wyszczególnienie w niej, obok utworów słownych, kategorii utworów wizualnych. Takie rozwiązanie znajduje uzasadnienie w motywie 56 dyrektywy DSM w zdaniu 3, które brzmi: „Publikacje prasowe zawierają głównie utwory literacki, ale w coraz większym stopniu obejmują inne rodzaje utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, w szczególności zdjęcia i materiały wideo”.
Dostrzegamy potrzebę wprowadzenia obowiązkowej procedury wsparcia w negocjacjach prowadzonych pomiędzy wydawcami prasy lub ich reprezentantem a dostawcami usług społeczeństwa informacyjnego, która będzie się wiązać z obowiązkiem dostarczenia niezbędnych materiałów oraz informacji. Wynika ona z faktu, jak sam projektodawca zauważa, że samo wprowadzenie prawa pokrewnego dla wydawców do ustawy niesie ze sobą ryzyko prowadzenia długotrwałych sporów sądowych (Ocena Skutków Regulacji, s. 18 kolumna „ryzyka i zagrożenia”). Jest to w pełni uzasadnione, co pokazuje nawet praktyka z innych krajów, gdzie negocjowanie wynagrodzeń z tytułu nowego prawa pokrewnego napotyka wiele trudności. Dla przykłady, wprowadzone w 2013 r. w Niemczech a w 2014 r. W Hiszpanii prawo pokrewne wydawców zostało zignorowane przez platformy internetowe. W Niemczech czy na Węgrzech, pomimo terminowo implementowanej dyrektywy DSM, a wraz z nią prawa pokrewnego, stosownego wynagrodzenia nie wypłacano. We Francji dopiero po prawie trzech latach negocjacji osiągnięto porozumienie co do wysokości wynagrodzenia. Duże platformy zaczęły je wypłacać dopiero po interwencji francuskiego urzędu antymonopolowego. W związku z tym, aby uniknąć podobnych sytuacji, konieczne jest wprowadzenie do polskiej ustawy przepisów zobowiązujących dostawców usług społeczeństwa informacyjnego do prowadzenia negocjacji z wydawcami lub ich przedstawicielem oraz przekazywania informacji o zakresie wykorzystywania publikacji prasowych. Potrzebne jest również umożliwienie interwencji organu takiego jak np. UOKiK, UKE czy UPRP w sytuacji, gdy negocjacje nie doprowadzą do porozumienia lub gdyby platformy odmówiły przekazania stosownych informacji. Jest to uzasadnione również treścią dyrektywy DSM, w której motywie 55 czytamy: „należy zagwarantować taką ochronę w sposób skuteczny”.
Podsumowując, dla skutecznego egzekwowania prawa pokrewnego wydawców prasy niezbędne jest stworzenie mechanizmu obligatoryjnego podjęcia negocjacji zmierzających do ustalenia wynagrodzenia wydawców, w przypadku unikania negocjacji przez jedną ze stron lub ich prowadzenia w złej wierze, oraz wymiany informacji i danych dotyczących zakresu eksploatacji publikacji prasowych przez dostawców usług społeczeństwa informacyjnego. Zmiany te mogłyby zostać wprowadzone poprzez dodanie do przepisu 99(7) ustępu 4 o następującej treści:
Art. 997 ust. 4
Projekt przewiduje w art. 99(7) ust. 3 wyłączenia od stosowania prawa wyłącznego wydawców, które stosuje się m.in. do linków oraz pojedynczych słów lub bardzo krótkich fragmentów publikacji prasowej. Przepis ten powinien być interpretowany w świetle motywu 58 dyrektywy DSM, który mówi: „biorąc pod uwagę ogromną agregację i ogromne wykorzystywanie publikacji prasowych przez dostawców usług społeczeństwa informacyjnego, ważne jest, aby wyłączenie dotyczące bardzo krótkich fragmentów zostało zinterpretowane w sposób niewpływający na skuteczność praw przewidzianych w niniejszej dyrektywie”. Prawidłowe stosowanie przepisu art. 99(7) ust. 3 zgodnie z duchem dyrektywy DSM jest możliwe, jeżeli zostanie dodane kryterium „substytucyjności” na model francuski czy włoski. Skutkiem czego korzystanie z pojedynczych słów, krótkich fragmentów czy linków, które obecnie zyskały wartość gospodarczą, o czym mowa w motywie 58 dyrektywy DSM, nie będzie prowadziło do obejścia prawa. Niezbędne jest doprecyzowanie, iż zakazane jest stosowanie ramkowania (ang. framing) lub innych podobnyh technik prezentacji publikacji prasowych czy ich fragmentów. Proponujemy dodać do art. 99(7) ust. 5, który brzmi:
Art. 997 ust. 5:
W celu skutecznego wzmocnienia pozycji prawnej wydawców prasy, co jest celem projektowanej ustawy, a także dyrektywy DSM, potrzebne jest objęcie przysługiwania wydawcom prawa pokrewnego domniemaniem na wzór art. 15 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Podobne rozwiązanie znalazło zastosowanie w innych państwach członkowskich np. w Niemczech. Brak takiego domniemania jest sprzeczny z art. 5 pkt b dyrektywy 2004/48/WE w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej, który mówi, że postanowienia o domniemaniu stosują się mutatis mutandis do właścicieli praw pokrewnych w odniesieniu do przedmiotów ich ochrony. Domniemanie można wprowadzić np. poprzez ustanowienie odwołania do art. 15 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych albo poprzez rozszerzenie art. 101 tejże ustawy, który może brzmieć przykładowo jak poniżej:
„Art. 101. Do przedmiotów praw pokrewnych stosuje się odpowiednio przepisy art. 1 ust. 4, art. 6–62, art. 8 ust. 2, art. 15, art. 21(4)–21(9), art. 35(5)–35(27), art. 35a–35e, art. 39, art. 51, art. 79 i art. 80.”
Sprzeciwiamy się likwidacji Zespołu powołanego do spraw przeciwdziałania naruszeniom prawa autorskiego i praw pokrewnych. Nie jest prawdą, że skala naruszeń praw autorskich i pokrewnych w ostatnich latach zmalała, jest wręcz odwrotnie. Piractwo zmieniło swoją formę i z wykonywania nielegalnych kopii nośników treści przeniosło się do internetu przyjmując formę cyfrowych naruszeń. Skala naruszeń jest ogromna, tym bardziej tego typu instytucja wspierająca uprawnionych w dochodzeniu swoich roszczeń jest bardzo potrzebna. Zespół mógłby zostać przeorganizowany lub ograniczony do ściśle określonych sfer działalności. Być może dobrym rozwiązaniem byłby model francuski, zgodnie z którym takie wsparcie jest udzielane w ramach tamtejszego ministerstwa kultury.
Dziękujemy za możliwość przestawienia niniejszych uwag. Jednocześnie wyrażamy zainteresowanie dalszymi postępami prac legislacyjnych nad ustawą oraz deklarujemy gotowość udzielenia merytorycznego wsparcia.
Z wyrazami szacunku,
Dorota Hawliczek
Dyrektor Stowarzyszenia Kreatywna Polska